Parte segunda

di Pierangelo Catalano

Indice

· 1. Sistemas jurídicos y sistema jurídico latino-americano
· 2. Resistencia del sistema latino-americano y penetración externa
· 3. Algunas características del sistema latino-americano
· 4. Riferimenti bibliografici

1. Sistemas jurídicos y sistema jurídico latino-americano

Dentro de cada sistema jurídico (por ejemplo, en el sistema romanista), se puede individualizar también sub-distinciones a base de elementos étnicos (por ejemplo, «Derechos de los pueblos latinos» y «Derechos de los pueblos germánicos»)[1]. Como es sabido, es bastante discutida la posibilidad de individualizar, en el interior del sistema romanista, un grupo (o «familia jurídica») «ibero-americano», comprendiendo también España y Portugal [2], o más bien, en razón de particulares condiciones geográficas, económicas, sociales y políticas de América Latina, un «grupo latino-americano» [3]. La segunda alternativa es preferible, porque permite comprender mejor el problema de la penetración (no sólo económica, sino también jurídico-política) de los Estados Unidos de América, así como la resistencia de los países latinoamericanos [4].

A fines del siglo XIX, Clovis Bevilaqua (siguiendo al comparatista francés Ernest Glasson) distinguía tres grupos de legislaciones: aquellas en que las influencias romana y canónica son «casi nulas» (Inglaterra, Países Escandinavos, Estados Unidos de América y Rusia); aquellas que asimilaron el Derecho Romano «de un modo más o menos radical» (España, Portugal, Italia, Rumania); aquellas en que el elementos germánico y el romano acabaron por fundirse «en cantidades casi iguales» (Francia, Alemania, Bélgica y Suiza).

Según Bevilaqua, «esos grupos constituyen, más o menos nítidamente, tres fajas que se extienden una al Norte, otra al Centro y otra al Sur de Europa» [5], y agrega: «Es necesario que a ésas se añada un cuarto grupo, compuesto por las legislaciones de los pueblos latino-americanos, sobre los cuales no reflexionó el sabio jurista francés, pero que no pueden incluirse lógicamente en cualquiera de las tres categorías enunciadas porque proveniendo ellas de fuentes europeas emparentadas próximamente entre sí (Derecho portugués y español), modificaron diversamente ese elemento común, por sus condiciones propias, y por la asimilación de los elementos europeos de otra categoría, principalmente franceses» [6].
El mismo punto de vista comparativo encontramos en el Curso de Derecho Romano, de Abelardo Saravia da Cunha Lobo, editado en Río de Janeiro en 1931.

Cuál haya sido (o sea, todavía hoy) el papel de la educación romanista de los juristas – o más exactamente de los "abogados" - latino-americanos en la cimentación de una unidad de América Latina, fue explicado por el conocido alemán Hanns Albert Steger del Consejo Europeo de Investigaciones de América Latina [7]. Esta unidad de actitud mental de los «abogados» se manifiesta no sólo en el plano técnico, sino también en el ideológico y esclarece sociológicamente el fenómeno de resistencia de las normas de los Derechos latino-americanos a la influencia externa (norteamericana) hasta ahora dominante, a nivel supraestructural, solamente en Puerto Rico.

El sistema latino-americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue caracterizano por Castán Tobeñas como marcadamente «universalista» (en contraposición al espíritu «nacionalista» que esclaviza a Europa)[8]; tal aspecto universalista de la mentalidad de los juristas latino-americanos es subrayado también por René David [9]. A partir de este punto de vista se percibe el relievo ideológico y social del elemento básico romanístico y, consecuentemente, de su capacidad de resistencia.

2. Resistencia del sistema latino-americano y penetración externa

Las resistencias del sistema latino-americano son, obviamente, más o menos fuertes según los países (sea por las diversas situaciones geográficas, sea por las diversas estructuras económicas)[10].
Nuestro objetivo es encontrar cuáles sean los puntos de mayor o menor resistencia del sistema romanístico latino-americano.

En cuanto al derecho anglosajón, es conveniente usar, según la práctica de Koschaker, el concepto de «penetración», término que no implica juicio de valor, como tampoco lo implica el término «resistencia», ya usado por Pietro de Francisci a propósito de los casos de «concurrencia» entre derecho romano y derecho anglosajón [11].

En principio, la investigación deberá limitarse en muchos aspectos. Como primera limitación, se debe llamar la atención, no tanto sobre las instituciones públicas (en las cuales, como se sabe, la influencia norteamericana es más fuerte), sino sobre aquellas que constituyen la rama más estable de la sociedad (instituciones familiares e instuciones agrarias) para confrontarlas después con algunos aspectos de las instituciones en más evidente relación con las mutaciones provocadas por el desenvolvimiento neo-capitalista (instituciones comerciales). Preliminarmente, será necesario describir el cuadro sumario de estos sectores institucionales basándose en el criterio de evidenciar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema latino-americano.

3. Algunas características del sistema latino-americano

1. La operación de precisar y verificar las hipótesis generales ha implicado, preliminarmente, una profundización de la noción misma de "sistema jurídico" en relación con una realidad latino-americana, la individualización de los principales factores de unidad del sistema (a partir de la perspectiva histórico-comparativa), así como de las zonas de diferenciación (antes y después de las codificaciones).
   En este sentido, se consideran definitivamente superadas las tesis (eurocéntricas) que niegan la unidad del sistema jurídico latino-americano.

   La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido indivualizada en un bloque romano-ibero-precolombino. En nuestra opinión el sistema recibió su forma del Derecho romano a través del «Derecho común americano» y posteriormente de la «transfusión» en las codificaciones [12], pero también del «mestizaje» entre la tradición romanista y las instituciones indígenas precolombinas [13]. Las diferenciaciones dependen, en parte, de acontecimientos anteriores a las codificaciones (conquista española y portuguesa, y sobre todo, de la mayor o menor permanencia de instituciones precolombinas, o en todo caso, indígenas), y en parte, de tendencias centrífugas de los Estados independientes y de las codificaciones, y en parte de influencias de varios Códigos europeos [14].

2. A partir del carácter de ninguna manera «individualista» del Derecho romano [15], se inició el examen de algunas características esenciales de los factores de unidad del sistema jurídico latino-americano.
   La verificación de las hipótesis generales evidenció notables potencialidades de una utilización de las perspectivas históricas contenidas en el siempre actual trabajo de Francesco de Martino, Individualismo y Derecho Romano Privado (de 1941). El concepto de «individualismo» fue profundizado teniendo en cuenta los resultados de diversas investigaciones sociológicas [16]. Esto permitió comprender mejor la contraposición del sistema latino-americano al «sistema de Derecho anglosajón», del cual una característica fundamental es precisamente el «ultraindividualismo» [17].

   Del «Derecho común americano» (así como de la experiencia ibérica, que le sirve de base) y de las instituciones indígenas que con él coexisten (superando los conflictos) o se mezclan, se desenvuelven principios en el sistema, según los cuales, el «individuo» es considerado siempre en estrecha relación con la «comunidad».

3.  

   Se estableció la utilidad de manejar las nociones de «resistencia» y de «penetración», ya esbozadas por De Francisci y por Koschaker.
   Partiendo del ejemplo-límite de Puerto Rico [18], fueron individualizadas las diversas posibilidades históricas de las fuerzas de penetración, en relación con las diversas situaciones políticas y económicas.
   Se comenzó pronto a hacer la lista de los elementos de resistencia, considerando las varias ramas del sistema, a partir del Derecho de familia. En efecto, éste continúa siendo el más evidente conjunto de ejemplos : así, es notorio que en el sistema latino-americano, la «unidad social» es la familia, no el individuo [19]; es también notorio que la penetración de la «common law» tiende a invertir dicha concepción [20].
   La comprobación de algunos de los puntos de fricción o de conflicto entre el actual sistema jurídico latino-americano (como parte de la «tradición romano-canónica») y el Derecho norteamericano es considerado metodológicamente como un preliminar a todo discurso sobre «la modernización», así como sobre las ventajas o los inconvenientes de mezclas o mediaciones.

4. Entre los puntos surgidos de las discusiones y de las respuestas a los cuestionarios, podemos recordar aquí dos, los cuales, por un lado, reconocen raíces en los aspectos anti-individualísticos de «tradición romano-canónica» y, por otro, aparecen vivamente ligados a la actual realidad social de América Latina.
   Fueron puestos en evidencia algunos problemas de relación entre casamiento, «unión de hecho» y desenvolvimiento demográfico [21].
   Al mismo tiempo, se subrayó la importancia de las tierras públicas y, más generalmente, del fundamento y de los límites públicos de la propiedad inmobiliaria, dentro del orden presente y futuro de la «tenencia de la tierra» [22].
   En el conjunto del trabajo resulta obvio el vínculo entre los problemas de familia y los de tierra [23].

5. Por último, la colocación de estos problemas en el conjunto de los acontecimientos actuales del sistema jurídico de América Latina hace imprescindibile la ampliación de la investigación en el sector del Derecho comercial. Iniciada en el 1975, en relación a algunos países centroamericanos y andinos, esta investigación CNR fue ampliada (a partir de 1977 y 1978) hacia otros países latinoamericanos. La mayor atención ha sido prestada a las instituciones que constituyen el tejido más estable de la sociedad, es decir, las del derecho de familia y del derecho agrario, para confrontarlas con las instituciones evidentemente ligadas a los cambios introducidos por el capitalismo (instituciones comerciales), con el fin de destacar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema romanístico latinoamericano.

6. La investigación en los años noventa se ha desarrollado a través del Progetto strategico Italia America Latina del Consiglio Nazionale delle Ricerche coordinado por la parte de Ciencias Jurídicas y Políticas y por el ASSLA (Associazione di Studi Sociali Latino-Americani). Ver en anexo la lista de las publicaciones.
   Este trabajo de comparación jurídica con base romanista, con enfoque en la realidad de América Latina, ha logrado reafirmar la vigencia actual del Derecho romano, antes y después de las codificaciones (baste pensar en los ejemplos, por Brasil, de Augusto Teixeira de Freitas y Abelardo Lobo; por Argentina, de Vélez Sársfield y Díaz Bialet) y, además, definir mejor la utilidad del llamado ‘derecho contrastado’ (contrastive law, según la expresión del juez estadounidense Jerome Frank).

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Riferimenti bibliografici

[1] J. Castán Tobeñas, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid, 1956, pp.31 ss.

[2] H. Eichler, Die Rechtskreise der Erde, en Estudios de derecho civil en honor del prof. Castán Tobeñas, IV, Pamplona, 1969, pp.307 ss.; Id., Gesetz und System, Berlín, 1970, pp.76 ss.; Id., Codificación de derecho civil y teoría de los sistemas de derecho, en Revista da Faculdade da Direito de Universidade de São Paulo, 68 (1973), pp.243 ss.; J. Castán Tobeñas, op.cit., pp.45-76, habla de «sistemas jurídicos de filiación ibérica» (de los que forma parte el «grupo iberoamericano»), entre los cuales no se incluye a Haití, «país latinoamericano, que podemos conectar al sistema francés», análogamente F. de Sola Cañizares, Iniciación al derecho comparado, Barcelona, 1954, pp.233 ss.; J. Basadre, Los fundamentos de la Historia del Derecho, pp.113-120.

[3] Así también Clovis Bevilaqua en el famoso Resumo das Lições de Legislação Comparada sobre o Direito Privado, II ed., Bahía, 1897 (I ed. 1893), pp.101 ss. En esta línea se debe mencionar a H. Valladao, Le droit latino-américain, París, 1954; R. David, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, París, s. d. El romanista brasileño Abelardo Saraiva da Cunha Lobo, en el III volumen del importante y original Curso de Direito Romano (Río de Janeiro, 1931) dedica todo un título (pp.171-200) al Direito Ibero-Americano, tratando, con todo eso, de seguir el ejemplo de Bevilaqua de todas las «nações latino-americanas» incluyendo la República de Haití (op. cit., pp.11-17; cfr. 197 ss.).

[4] Ver las observaciones de E. Miñana y Villagrasa, La unificación del Derecho Mercantil Hispanoamericano (Bases para una legislación común), III ed., Madrid, 1929, pp.290 ss.; J. M. Castán Vázquez, El sistema de derecho privado iberoamericano, en Revista de estudios políticos, 157 (1968), p.183.

[5] C. Bevilaqua, Resumo das lições de Legislação Comparada, cit., p.73, N°1. Análogamente C.L.M. de Oliveira, Curso de Legislação Comparada, Río de Janeiro, 1903.

[6] C. Bevilaqua, op.cit., pp.73 ss.

[7] Sobre el papel de los abogados y la función actual del Derecho romano para la particularidad jurídica y cultural de América Latina, ver, desde un punto de vista sociológico, H. A. Steger, Die Bedeutung des römischen Rechts für die lateinamerikanische Universität im 19. und 20. Jahrhundert, en Index 4 (1973), publicado en traducción española en Universidades, 54 (Méjico, 1973) y en Latinoamérica, Anuario, 6 (México, 1973); del mismo autor ver también Universidad de abogados y Universidad futura, en Index 4 (1973); Lateinamerika, cit., pp.261 ss.

[8] J. Castán Tobeñas, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, cit., cfr. pp.62 ss.

[9] R. David, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, cit., pp. 4 ss.

[10] Preliminar a la indivualización de «zonas» (geográficas y jurídicas del Continente Americano: por ej. E. J. Couture, El porvenir de la Codificación y del «common law» en el continente americano, en Jornadas Franco-Latino-Americanas de Derecho Comparado, Montevideo, 1948, Montevideo, 1951, pp.147 ss., distingue las zonas del «common law» inglesa (Guiana, Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice, Trinidad, Tobago, Santa Lucía), la zona de «common law» angloamericana (la gran mayoría de los Estados de USA), la zona en que la «common law» y la codificación se encontraron en oposición» (Canadá, Luisiana, California, Nuevo Méjico, Colorado, etc. y particularmente Puerto Rico) y las zonas de los «países de la codificación».

[11] Los conceptos de «difusión», «penetración», «resistencia», son usados de modo variado por P. Koschaker, Europa und das Römischae Recht, 3a. ed., Munich-Berlín, 1953 (trad. italiana L’Europa e il diritto romano, Florencia, 1962); P. de Francisci, nombrado por P. Koschaker, cit., en Rivista italiana per le scienze giuridiche, 85 (1948), pp.438 ss.

[12] Sobre el «derecho común americano» y sobre la «transfusión» del Derecho romano, v. A. Díaz Bialet, La fortuna y el valor práctico de la obra de Acursio en el derecho común americano, en Atti del Convegno Internazionale di Stuti Accursiani (Bolonia, 21-26 octubre 1963) III (Milán, 1968), pp.1007 ss.; Id., La transfusion du droit romain, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 13 (1971), pp.471 ss.; Id., Influencia del Derecho Romano en el derecho positivo de la Argentina. Acerca de la transfusión del Derecho Romano, en Romanitas (1971), pp.235 ss.

[13] Sobre la importancia del elemento indígena (colonial o republicano) bajo el punto de vista jurídico, de la coexistencia o de la inter-influencia con el bloque hispánico, ver (con referencia al Perú) J. Basadre, Los fundamentos de la historia del Derecho cit., pp.382 ss.; cfr. p. 202 (a propósito de la Ley 4, título 2, libro 2, de la Recopilación de Indias). En lo que dice respecto al Brasil se habla sólo de una contribución indirecta de los indios y los negros en la formación del Derecho: v. M. Lobo da Costa, O selvagem na Historia do Direito Nacional, en Revista de Archivo, 151 (Sao Paulo, 1952), pp.53 ss.; ya Clovis Bevilaqua había afirmado la utilidad del estudio de las instituciones de los pueblos indígenas para comprender la inclinación particular de la evolución del derecho en Brasil: C. Bevilaqua, Criminología e Direito, Bahía, 1896, pp.221 ss.

[14] Sobre la distinción entre los códigos civiles de los Estados del Pacífico (o mejor de los Andes) y los códigos civiles de los países del Atlántico Meridional, v. A. Vallad±o, Le droit latino-américain, Id.; Teixeira de Freitas, jurista excelso del Brasil, de America, del mundo, en Lecciones y ensayos, 1-2-, Buenos Aires, 1961; Influencia do direito alm±o na codificação civil brasileira (1857-1922), en Jurídica, 123 (Río de Janeiro, 1973).

[15] Contra la tesis (reflejada también en el párrafo 19 del programa del Partido Nazista) según la cual el derecho romano sería individualista, v. F. De Martino, Individualismo e diritto romano privato, en Annuario di diritto comparado e di studi legislativi, Ser. II, vol. XVI, fasc. 1 (1941) (ahora traducido por F. Hinestrosa, rector de la Universidad Externado de Colombia; F. de Martino, Individualismo y derecho romano privado, Bogotá (1978). En particular sobre la propiedad cfr. P. de Francisci, Appunti intorno ai mores maiorum e alla storia della proprietà romana, en Studi in onore di A. Segni, 1 (Milán, 1967), pp. 615 ss.; A. A. Corréa, Remarques sur l’abus des droits en droit romain classique, en Atti del Seminario Romanístico Internazionale (Perugia-Spoleto-Todi, 11-14 de octubre 1971), Roma, 1972, pp.141 ss.

[16] Por ej., v. I. L. Ocampo Zamorano, Valores, desarrollo e historia, Bogotá, 1975, pp.27 ss.

[17] Ver R. Pound, The spirit of the Common Law, Boston, 1921, p.37; J. J. Santa Pinter, Sistema de derecho anglosajón, Buenos Aires, 1956, p.17.

[18] Ver C. Mouchet, Derecho hispánico y «common law» en Puerto Rico, Buenos Aires, 1953.

[19] ph. J. Eder, Principios característicos del «common law» y del derecho latinoamericano, Buenos Aires, 1960, pp.149 ss.

[20] Ver C. Mouchet-M. Sussini, op.cit.

[21] Ver N. Sánchez-Albornoz, La población de América Latina, Madrid, 1977, 229 ss.; E.A. Zannoni, El régimen del concubinato en el anteproyecto del Código civil paraguayano de 1964; ideas con motivo de la regulación legal del concubinato en Hispanoamérica, en Revista de derecho español y americano, 20 (1968), pp.43 ss.

[22] Cfr. p. ej. V. Tau Anzoátegui - E. Martiré, Manual de historia de las instituciones argentinas, Buenos Aires, 1975, pp. 449 ss.; R. Flores Jaramillo, La expropiación forzosa y la Ley de reforma agraria y colonización del Ecuador, en Revista de derecho español y americano, 15 (1967), pp.55 ss.; M. T. Sandoval, Comentario a la Ley de arrendamiento de tierras, en Revista da Derecho, órgano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, época III, n° 3 (junio 1975), pp. 63 ss.; L. Amat Escandell, Ascendencia romana del derecho agrario, en Estudios de Santa Cruz Tejeiro, Valencia, 1974, pp.81 ss.

[23] Cfr. por ej. Umaña Luna, La familia en la estructura política jurídica colombiana, Bogotá, 1973.