Parte primera

di Pierangelo Catalano

Indice

· 1. La distinción conceptual entre sistema y ordenamiento. Los ejemplos del Mediterráneo y de América Latina
· 2. Áreas culturales, ordenamientos jurídicos, sistemas jurídicos
· 3. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos
· 4. Riferimenti bibliografici

1. La distinción conceptual entre sistema y ordenamiento. Los ejemplos del Mediterráneo y de América Latina

1. Desde hace mucho, se ha afirmado la necesidad, a fin de evitar cualquier confusión de los conceptos jurídicos,de emplear en modo diverso las palabras “ordenamiento” y “sistema”[1]. Desgraciadamente, los especialistas italianos de aquello que ha sido llamado “derecho comparado” se han empeñado, con algunas excepciones, en la vía opuesta: la vía de la confusión de palabras y conceptos [2] usando como sinónimos “sistema jurídico” y “ordenamiento jurídico”.

El uso indiferenciado de la palabra “sistema” [3] puede implicar: a) la incapacidad de comprender la definición romana de derecho (ius est ars boni et aequi: según Salvatore Riccobono, ius significa aquí “sistema”) y b) la confusión entre la validez del derecho y la efectividad del “ordenamiento” [4].

2. Veo una consecuencia de esta incapacidad y de esta confusión en el análisis espacio-temporal de sistemas y ordenamientos: particularmente en las afirmaciones de aquellos que quieren oponer los “sistemas romanistas” y los “sistemas islámicos” poniendo en evidencia las «connotaciones comunes» para los primeros y para los segundos «un ordenamiento ideal que no es puesto en ejecución en ningún país» [5]. Esta oposición hace imposible la identificación de la realidad jurídica del Mediterráneo en el encuentro entre los dos sistemas ( el sistema islámico y el sistema romano), y antes puede impedir la comprensión de la unidad del sistema jurídico latinoamericano.

Para comprender los sistemas jurídicos del Mediterráneo hay que evitar las expresiones, frecuentemente utilizadas, como “derecho de las religiones”, “derecho interno de las religiones”, “derechos religiosos”, esta última considerada con frecuencia en modo equívoco como sinónimo de “sistemas jurídicos religiosos” (se encuentran numerosos ejemplos, de estas expresiones en lengua italiana en el periódico Daimon. Annuario di diritto comparato delle religioni, ed. Il Mulino, Bolonia, cuyo primer volumen apareció en 2001).

El concepto de “sistema jurídico-religioso” permite comprender las definiciones romanas de ius como ars boni et aequi y de iurisprudentia como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (Digesta Iustiniani, 1, 1, 1, y 10), y por lo consiguiente la dimensión religiosa del derecho [6]; y también de evitar la “separación” (o “Isolierung”) entre derecho, moral y religión [7].

El paralelismo entre los derechos romanos, en cuanto sistema jurídico en vigor (como lo entendió James Bryce a inicios del siglo XX) [8], y el derecho musulmán [9] es muy útil para identificar la realidad jurídica del Mediterráneo.

3. En lo que concierne a América Latina, es dogmáticamente erróneo y operacionalmente peligroso que se llegue a dudar, teniendo sobre todo en cuenta los derechos indígenas, que «el derecho latinoamericano sea derecho romanista [10].

2. Áreas culturales, ordenamientos jurídicos, sistemas jurídicos

Para distinguir claramente los conceptos de "sistema" jurídico y "ordenamiento" jurídico es preciso partir de algunos puntos sólidamente establecidos ya, teniendo en cuenta el estado actual de las ciencias sociales.

1. La Antropología asoció entre sí la Historiografía, la Lingüística (y la Literatura), la Sociología y las Ciencias Jurídicas. Tomemos un ejemplo de la "escuela evolucionista": el brasileño Darcy Ribeiro distingue en cada formación «socio-cultural» un «sistema adaptativo», un «sistema asociativo» (en el cual se encuentran también las instituciones políticas, religiosas, educativas, etc.), y un «sistema ideológico»; estos tres sistemas forman la «cultura» de la sociedad [11].
2. La Historia, en cuanto ciencia social, se apoya, cada vez más, en las disciplinas «vecinas», sobre todo en la Geografía y en la Economía [12]. Gracias a esto, se determinan, de diferentes maneras, grandes regiones continentales socio-culturales.
3. La utilización del concepto (o mejor, de los conceptos) de "sistemas" se impone cada vez más. Algunos ejemplos bastan. Entre los especialistas en Relaciones Internacionales que representan a la Sociología Histórica (partidarios, por tanto, del «aproche clásico») , se podría citar a Stanley Hoffmann [13]. Recientemente se trató de formalizar en términos de «visión sistemática» el estudio de la «Historia de las Civilizaciones», de Toynbee [14].

Dentro de un cuadro tal es más fácil explicar cómo se desarrollan entre los juristas, principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias:

• en primer lugar, se tiende a profundizar en el estudio de las relaciones entre «áreas jurídicas» y «áreas culturales», entre Rechtskreise y Kulturkreise (para citar algunos de los conceptos más frecuentemente empleados);
• en segundo lugar, en los contextos culturales y lingüísticos donde el término "sistema" conserva posibles utilizaciones nítidamente diferentes de aquellos de los términos derivados de la raíz ordo, se tiende a dar una descripción y una explicación renovadas de los fenómenos jurídicos mediante diversos empleos del término "sistema". Tales utilizaciones pueden ser hechas para diversos fines, por ejemplo:

  a) hacer comprensibles las relaciones entre el sistema «ideal» del ius Romanum y los diferentes ordenamientos jurídicos «positivos», a través de los cuales se extiende éste por Europa, durante las edades medieval y moderna;
  b) poner en evidencia la diferencia entre los «ordenamientos» jurídicos en su pluralidad y el sistema jurídico, cuando este último es particularmente complejo, como es el caso de Marruecos, donde coexisten al menos tres ordenamientos jurídicos: los «usos y costumbres», las «prescripciones musulmanas», el «Derecho francés» [15];
  c) subrayar la estrecha relación existente entre las formas jurídicas y las realidades étnicas y económicas continentales o subcontinentales (así, por ejemplo, el español José María Castán Vázquez habla claramente de un «sistema jurídico ibero-americano»)[16].

3. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos

En el inicio del siglo pasado, James Bryce, profesor de «Civil Law» en Oxford, observaba que dos sistemas jurídicos cubrían, en aquel momento, casi todo el mundo: el Derecho romano (si se considera el Derecho ruso como «una especie de Derecho romano modificado»: «a sort of modified Roman Law») y el Derecho inglés, con dos excepciones solamente de «considerables masas de población» : los musulmanes orientales y la China [17].

Podemos decir que hoy la situación se ha transformado notablemente a causa de las consecuencias directas o indirectas de la Revolución Rusa. En verdad, el trabajo realizado por los historiadores del Derecho y por los comparatistas nos conduce a determinar cuatro sistemas jurídicos de importancia mundial : el sistema romanista (del cual el sistema latino-americano es un subsistema), el sistema anglosajón (del cual el sistema norteamericano es un subsistema), el sistema socialista (hoy fragmentado entre algunas repúblicas de Asia y la República de Cuba) y el sistema musulmán
No se olvidará, finalmente, que existen Derechos que, por diferentes razones, no pueden ser agrupados con los cuatro grandes sistemas mundiales (definidos geográfica e históricamente): basta citar el Derecho canónico [18], el Derecho hebreo y el Derecho hindú.

De los sistemas mencionados anteriormente, dos por lo menos tienen una tendencia a la expansión potencialmente mundial: el sistema socialista y el sistema musulmán.
El sistema anglosajón, por el contrario, parece estrechamente vinculado a realidades etnolingüísticas particulares. Sin embargo, no se puede dejar pasar en silencio los fenómenos de penetración de este sistema en algunos países del Derecho musulmán, y sobre todo la recepción del Derecho inglés en la India.

El sistema romanista estuvo hasta el siglo VI d.C. y todavía más allá de esta fecha, en Occidente, hasta el siglo XVIII, estrechamente ligado a la utilización de la lengua latina; esta relación se atenuó con las codificaciones modernas: en particular con el Código Napoleónico (1804) y el Bürgerliches Gesetzbuch (1900). Los Códigos modernos, elaborados dentro de las áreas culturales latina y germánica, constituyeron el medio por el cual el sistema romanista se extendió a áreas culturales bien diferentes de su área originaria, así como independientemente de la colonización, por "revoluciones internas", se podría decir: es el caso, por ejemplo, de Japón. De forma parecida se produce la difusión del Derecho romano en el Imperio Otomano y en la República de Turquía [19].

El encuentro del sistema romanista con el sistema musulmán se produce notablemente en los países árabes de Africa del Norte, así como en el Líbano, en Siria (a pesar de los cortes debidos a la penetración del sistema anglosajón), en Jordania y en Irak [20]. Este encuentro revigoriza relaciones más antiguas, que van desde las contribuciones del derecho del Imperio romano de Oriente al Derecho musulmán naciente [21] hasta la influencia del Derecho musulmán sobre las instituciones de la Europa Medieval [22].

Las relaciones complejas (muy estrechas en lo que respecta a técnica jurídica) entre el sistema romanista y el sistema socialista [23] son bien discutidas bajo diferentes puntos de vista historiográficos e ideológicos [24].

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Riferimenti bibliografici

[1] Ver J. Basadre, Los fundamentos de la historia del derecho, 2e éd., Lima 1967, pp.81 ss. (Cfr. 6; 91 s.; 110 ss.; 113 ss.), quien hace remontar el estudio científico de las ideas y de las instituciones jurídicas al interior de “sistemas” al gran jurista japonés Nobushige Hozumi (Lectures on the Japanese Civil Code as Material for the Study of Comparative Jurisprudence, 2e éd. Tokyo 1912) en cuanto fundador del “método genealógico”.

[2] Ver por ej. los artículos de R. Sacco, “Sistemi giuridici (aspetti generali)”, “Sistemi giuridici (rassegna e comparazione)” y “Sistemi giuridici romanisti” en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, 18, Turín 1998: «parleremo di sistema per dire ordinamento», p.527.

[3] Los términos “área romanista”, “familia romanista”, “sistemas romanistas” son empleados indiferentemente por los especialistas. Se encuentra un empleo oscilante del término “sistema” así como un uso genérico (y con frecuencia impropio) del término “recepción” en el importante volúmen M. Doucet y J. Vanderlinden (bajo la dirección de), La réception des systèmes juridiques: implantation et destin, Textes présentés au premier colloque international du Centre international de la common law en français (CICLEF), Bruselas, 1994.

[4] Esta confusión impide comprender el ius Romanum: ver P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, I, ed. Giappichelli, Turín, 1990, pp.VII s., 48 s., 91 ss. y passim; Id., Diritto, soggetti, oggetti: un contributo alla pulizia concettuale sulla base di D. 1, 1, 12, en Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, II, Nápoles 2001, pp.95 ss.; cfr. B. Albanese, en Iura, 41 (1990), p.129. Bien entendido, el problema puede ser afrontado también desde un punto de vista completamente extraño al ius Romanum, es decir desde el punto de vista de los “derechos subjetivos”: ver por ej. la discusión de J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat, IVe éd., Frankfurt a. M. 1994 (a propósito del cual Cfr. L. Moreira, Fundamentação do direito em Habermas, Belo Horizonte 1999). En lo referente al derecho canónico, ver S. Berlingò, L’ultimo diritto. Tensioni escatologiche nell’ordine dei sistemi, ed. Giappichelli, Turín 1998, pp.34 s.

[5] Ver la síntesis de R. Sacco, “Sistemi giuridici (rassegna e comparazione)” cit., p.533.

[6] Se debe recordar que el n° 18 de los Archives de philosophie du droit (París 1973) está dedicado al tema “Dimensions religieuses du droit”, con “Préface” de M. Villey.

[7] Ver por ej. S. Berlingò, L’ultimo diritto. Tensioni escatologiche nell’ordine dei sistemi, cit., pp.156 ss.; 178 ss.

[8] Ver J. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, 2 vols., Oxford 1901 (en particular I, pp. 85 ss.; 108, 142 ss.; Cfr. II, 209 ss., sobre el derecho musulmán). A propósito de esto Regius professor of Civil law de l’Université d’Oxford, ver A. Pace, “Presentazione”, en J. Bryce, Costituzioni flessibili e rigide, éd. Giuffrè, Milán 1998; P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, cit., pp.92 ss.; 101 ss.

[9] Ver J. Ladjili Mouchette, Histoire juridique de la Méditerranée. Droit romain, droit musulman, con prefacio de P. Catalano y M. Talbi, Túnez 1990 (sobre el trabajo de Jeanne Ladjili Mouchette, Cfr. A. Mastino en Labeo. Rassegna di diritto romano, 28, 1982, pp.310 ss.; J. Gaudemet en Studia et Documenta Historiae et Iuris, 58, 1992, pp.456 ss.; M. Boulet-Sautel en Revue Historique de Droit Français et Etranger, año 69, abril-junio 1991, p.235); P. Catalano, Résistance des traditions, pluralité des ordres et rencontre des systèmes juridique dans l’aire méditerranéenne. Quelques précisions de concepts, en Beryte. Revue universitaire éditée par la Faculté de droit et des Sciences politiques et Administratives de l’Université Libanaise, tercer año, n. 6, Beyrouth, diciembre 1981, pp.7-19; Id., Les systèmes de droit et l’espace socio-culturel de la Méditerranée, en La Méditerranée en question. Conflits et interdépendance, bajo la dirección de Habib El Malki, Casablanca 1991; P. Catalano, “Préface”, en Méditerranée: intégration ou éclatement. Aspects culturels, économiques, juridiques et politiques, Isprom-Publisud, París 1990, pp.11 ss.; F. Castro, Sharī‘a e diritto romano, ipo, éd. prov., Roma 1991.

[10] Como lo hizo R. Sacco, Sistemi giuridici romanisti cit., p.551.

[11] D. Ribeiro, O processo civilizatório. Etapas de evolução sociocultural, Río de Janeiro, 1968.

[12] V.P. Chaunu, Histoire science sociale. La durée, l’espace et l’homme à l’époque moderne, París, 1974; F. Mauro, Pour une classification des sciences humaines, en Mélanges en l’honneur de Fernand Braudel, II, Toulouse, 1973, pp.397 ss.; cfr. T. Stoianovich, French Historial Method: the «Annales» Paradigm, Ithaca, 1976, y algunas observaciones críticas sobre los trabajos de F. Braudel en la obra del historiador polaco J. Topolski, Metodologia della ricerca storica (trad. de R.C. Lewanski), Bolonia, 1975, pp.183 y 678. Existen buenos ejemplos de colaboración interdisciplinar en los estudios relativos a las áreas geográficas : v. por ejemplo el volumen Lateinamerika editado por J. Sander y H. A. Steger, Frankfurt a.M., 1973, y el número de la revista Monde en développement, 2, 1973, sobre el tema «El Mediterráneo y el desarrollo», con artículos de Le Lannou y otros).

[13] Cfr. Ph. Braillard, Philosophie et relations internationales, Génova, 1974, pp.22 ss., 31 ss.

[14] A. Lepschy-S. Milo, Su un modello formalizzato per la rappresentazione delle concezioni di A. Toynbee sulla dinamica degli eventi storici, en Scientia, 70, I-IV (1976), 111, pp.11 ss. Totalmente distinta es la perspectiva metodológica de A. Heuss, Geschichte als System?, en Die Funktion der Geschichte in unserer Zeit, h. v. E. Jäckel u. E. Weymar, Stuttgart, 1975, pp. 26 ss.

[15] Cfr. J. Deprez, Réflexions sur la connaissance du phénomène juridique au Maroc. Project pour une recherche adaptée aux réalités marocaines, en Revue juridique, politique et économique du Maroc, 1 diciembre 1976), pp. 63 ss. y 71e ss.; N. Bouderbala, Aspects de l’idéologie juridique coloniale, en Revue juridique, politique et économique du Maroc, 4 (junio 1978), pp. 95 ss. Fenómenos jurídicos pueden, evidentemente, ser descritos en términos diferentes: en relación a otros países de Maghreb ver por ej. F. Castro, Sulle componenti e le prospettive della nazionalità algerina come problema giuridico, en Scritti in onore di L. Veccia Vaglieri, I (=Istituto Universitario Orientali di Napoli, Annali, N.S. 14), Nápoles, 1964, pp.49 ss.; J. Ladjili, Puissance des agnats, puissance du père. De la famille musulmane à la famille tunisienne, en Revue tunisienne de Droit, 1972, pp.25 ss.

[16] J. M. Castán Vázquez, El sistema jurídico iberoamericano, en Revista de estudios políticos, 157 (1968), pp. 209 ss.; ID., El sistema de derecho privado iberoamericano, en Estudios de derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquía (Medellín, Colombia), 75 (marzo 1969).

[17] J. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford, 1901, pp.85 ss.; 142 ss. (cfr. 2, p. 209 ss. sobre derecho musulmán). Obsérvase también recientemente: «Se pueden repartir los sistemas jurídicos existentes en el mundo, actualmente, en grupos o familias jurídicas, y es forzoso constatar que el sistema jurídico musulmán puede servir como un término de comparación, que se yuxtapone al sistema anglo-sajónico y al sistema romano» (Ch. Chehata, Etudes de droit musulman, París, 1971, p.13).

[18] Ver G. Le Bras, Histoire du droit et des institutions de l’Eglise en Occident, 1, Prolégomènes, París, 1955, que utiliza el concepto de sistema.

[19] Ver F. Castro, Lineamenti di Storia del Diritto musulmano, 2, Dall’Impero ottomano alla Repubblica di Turchia, Venezia, 1979. Sobre la enseñanza del Derecho Romano y la Codificación del Derecho después de la Revolución de Kemal Atatürk, ver el trabajo de S. Talip, en Capitolium, Roma hukuku ve tarihi mecmuasi, 2 (1935), pp.79 ss.

[20] B. O. Bryde, The reception of European Law and Autonomous Legal Development in Africa, en Law and State, 18 (1978), pp.21 e s.; Ch. Chehata, Droit musulman, Applications au Proche Orient, París, 1970.

[21] Ver J. Schacht, Droit byzantin et droit musulman, en Accademia Nazionale dei Lincei, Fondazione A. Volta, Atti dei Convegni, 12, Convegno di scienze morali, storiche e filosofiche (27 mayo- 1 junio 1956), Oriente ed Occidente nel Medio Evo, Roma, 1957, pp.147 ss.

[22] Ver brevemente, en relación al derecho comercial, J. Schacht, op. cit., pp. 215 ss.; Soufy Hossan Abou-Talib, Le ‘periculum rei venditae’ en droit romain et en droit musulman, Le Caire, 1958.

[23] Ver D. Stojcevic, Le droit Romain et les Droits des Pays Socialistes, en Romanitas, 9 (1970), pp. 485 ss.; R. Sacco, Il sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti, en Studi in onore di Giuseppe Grosso, IV, Turín, 1971, pp.739 ss.; P. Blaho, Das Römische Recht und die Methode der Rechtsverleichung, en Aktuelle Fragen der Methodologie in den Altertumswissenschaften, Rostock, 1979, pp.33 ss.

[24] En general, sobre los conceptos jurídicos como partes más estables de un sistema, ver I. Zajtay, Begriff, System und Präjudiz in den Kontinentalen Rechten und im Common Law, en Archiv für die civilistische Praxis, 165 (1965), p.96 ss.; Id., La permanence des concepts du droit romain dans les systèmes juridiques continentaux, en Revue internationale de droit comparé, 18 (1966), pp.353 ss.; T. Ionasco, Quelques considérations sur le droit comparé et les systèmes socio-politiques, en Buts et méthodes du droit comparé, bajo la dirección de Mario Rotondi, Pádua-New York, 1973, pp.443 ss. Sobre traducciones terminológicas, ver L. J. Constantinesco, Traité de droit comparé, 2, París, 1974, pp.144 ss.